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罗马民法大全:如果某人拾得从船上抛掉之物,产生的问题是:他是否被视为在盗窃?这取决于抛物者是否想抛弃此物。假如抛物者以抛弃之意思抛掉它,通常认为,拾得物的人不是在盗窃,而是变成了该物的所有人。但是,要是抛物者非以抛弃之意思而是以拥有之意思抛掉它,拾得者必须返还该物;倘若他知道此物是他人之物而以盗窃之意思拿走它,便 被视为在盗窃;若他以替物之所有人保管物之意思拿走它,则不被视为在盗窃。(乌尔比安《论萨宾》第41条,范怀俊、费安玲译)
二是无权代理“相对人欲撤销需善意并通知”,第2款对此作了规定,即“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这里还讲了善意相对人催告权行使的期限、催告后未答复对被代理人的影响、三是无权代理“善意相对人有权请求获得赔偿”,第3款了作此对规定,即“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”四是无权代理“相对人有过错就有责任”,第4款对此作了规定,即“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担承担。”从前述项四项内容看,四者之间并没有逻辑上的必然联系。无权代理所实施的民事法律行为,即无代理权人与相对人为设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的民事法律行为,在这一制度里,没有规定无权代理人的主观是否有恶意,不像转委托制度那样需要考虑“紧急情况下代理人为维护被代理人的利益需要”这一因素,当然也不排除这种可能的出现,但当这种可能出现时,无代理权人应当向“被代理人”告知相关无权代理之事实。此时,相对人的主观即是“明知行为人无代理权”,如欲继续签订合同,则难以认定为“善意”。进一步对民法典第171条四个条文的相关性进行考察,第2款对与行为人发生法律关系之相对人来讲,第一句使用的是“相对人”,第三句使用的是“善意相对人”,同款之中,前者无美观意图的性质要求,即追认的催告权,是否善意,在所不问;而欲撤销“行为人与相对人发生之法律关系”,对行使此项权利的相对人则有了“善意”的要素要求,如果没有善意,则没有此项撤销权,倘若明知,就当对双方之权利义务关系依法律全面、诚实、信用的履行。当然,在第2款相对人为“明知” 的情况下,不管怎么说,其所建立之民事法律关系,对其有法律约束力。无权代理制度的第三项内容,善人相对人所能够主张的“行为人履行债务”或者就“受到的损害请求行为人赔偿”,于行为人而言是“自己行为自己责任”的当然体现,而所主张之范围要求,“不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”,此项表述是存在一定问题的,即“被代理人追认时”的表述,是不恰当的,为什么?既然被代理人追认了,自然对被代理人“发生了效力”,那么,双何来的“有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”呢?再考察第四个内容,“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任”,此时的责任,定是与“被代理人”无关的,前提是“被代理人”对此无权代理未作追认,那么对什么承担责任呢?对行为人与相对人之间建立的权利义务关系承担责任,作为一个代理行为,名义上的合同主体是“被代理人与相对人”,而实质上的合同主体是“行为人与相对人”,在这里特别需要注意,这是实体法上的权利义务主体,要以实质上的合同主体来确定权利义务关系。在第4款的情形下,即“相对人知道或者应当知道行为人无代理权”,“行为人与相对人之间的权利义务关系”能否履行?相对人皆有过错,而行为人自己无权代理,主观天然存在过错,因此,“行为人”与“相对人”二者皆存在过错,两者之间的事,按照“各自的过错”分配责任,皆为当然。(子昀)(公众号文字仅限于学习宣传普法使用)
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